Bu bilgilerin ışığında giderek “özelleşen” ülkemizdeki sağlık hizmetleri ortaya çıkan ve nedenleri aslında yukarıda sayılan durumlardan dolayı daha çok sayıda “sağlık hizmeti mağdurları” yaratmaya başladığını söyleyebiliriz.

Bu mağdurlar kuşkusuz öncelikle hastalar ve hasta yakınlarıdır. Ama giderek hekimler ve onların yakınları da bu süreçten mağdur olmaya başlamıştır.

Bu mağduriyetlere karşı bulunan çözümlerden birisi olarak, “mesleki mesuliyet sigortası” gösterilmektedir. Aslında bu her zaman yaptığımız “kestirmeci” bir yaklaşım ve “çözüm olmayan bir çözüm”dür.

Mesleki mesuliyet sigortası, bundan önce Sağlık Bakanlığı'nca “Malpraktice yasası” diye bilinen yasa sırasında gündeme gelmiş, oldukça ayrıntılı bir yasa taslağı bir kaç farklı versiyonuyla hazırlanmış ve sonra “her nedense(?)” vazgeçilmişti.

Şimdi bu uygulama bu kez özel sigorta şirketlerinin girişimleriyle bir yasal zorunluluk temelinde değil, bir gönüllü çaba olarak gündeme getirilmekte ve başta hekimler olmak üzere ilgili kesimler arasında tartışılmaktadır.

Bu yazı söz konusu tartışmaya özellikle “hizmet alan cephesinden” ve temel bir hak olan sağlık hakkının gerekleriyle, hasta hakları açısından katkı yapmak üzere yazılmıştır.

Arkada yatan nedenler ve baskılar

Bu uygulamanın temelinde iki farklı kesimden kaynaklanan bir “zorlama” vardır. Giderek uluslararası ölçekte hizmet veren, dahası uluslararası sigorta sistemlerinin mensuplarının tanı ve tedavi hizmetlerini yapmaya soyunan özel sağlık sektörü, bu sigorta şirketlerinden hak ettikleri hizmet bedellerini alabilmek için bu “koşulu” yerine getirmek zorunda bırakılmaktadır. Bu koşulu dayatan uluslararası (aslında Amerika kökenli) bir akreditasyon kuruluşudur. Söz konusu kuruluş kendi kontrolünden geçirerek akredite edeceği sağlık kuruluşlarında çalışan hekimlerin mesleki sorumluluk sigortası yapmalarını şart koşmaktadır. Bu özel sağlık kuruluşları söz konusu akreditasyonu tamamlamadığı sürece, uluslararası sigorta ve sağlık finans kuruluşlarının desteğini alamamaktadır. Dolayısıyla mesleki sorumluluk sigortası konusunda ilk baskı uluslararası sigorta şirketleri aracılığıyla söz konusu akreditasyon kuruluşundan gelmektedir.

İkinci baskı bu alanda finansmanı sağlayacak olan yerli sigorta şirketlerinden gelmektedir. Söz konusu rakam büyük olmasa da büyük bir kesimden gelecek olan düzenli ödemelerin olacağı varsayımı, varılacak meblağın büyük olacağı yolunda bir kestirime neden olmaktadır. Aslında giderek düzen enflasyon ortamında sigorta ve diğer finans sistemlerine sıcak para girişinin kesilmesi bu tür yolları gündeme getirmektedir. Bunun bir benzerini giderek düzen faiz oranlarıyla banka kartları üzerinden uzun vadeli taksitlerle düzenli fazi geliriyle şişirilmiş borç ödemeleri şeklinde bir başka finans kuruluşu olan bankacılık alanında gözlenmektedir. Bu da bir anlamda yeni bir “kaynak bulma” arayışının yarattığı baskıdır.

Bu iki farklı kesimin baskısı ile hekimlerin hataları çeşitli yollarla özellikle de “medya desteği” ile daha yoğun ve ağır biçimde kamuoyunun gündemine taşınmaktadır. Doğrudan doğruya “kâr”ı hedefleyen bu baskı da dolaylı olsa bile özellikle sağlık sektörü üzerinde önemli bir baskıdır. Daha şimdiden gönüllülük temelinde olmasına karşın “mesleki mesuliyet sigortası”yapan sigorta şirketi sayısı “on”lara yaklaşmıştır.

Yukarıda yer verdiğim DTB bildirgesinde “mesleki mesuliyet sigortası” konusu bildirgenin sonlarında, biraz da uygulaması “isteğe bağlı” bir düzenleme olarak belirtilirken, onun daha üzerindeki maddelerde yer alan (ki burada söz konusu sigorta primlerinin işverence ödenmesi de önerilmektedir, bu çok önemli bir nokta olup sonra değinilecektir) ve aslında bu konudaki sorunların çözümü için “mutlak” yerine getirilmesi gereken hükümlere ilişkin herhangi bir çaba gözlenmemektedir.

Ülkemizde Türk Tabipleri Birliği yasası başta olmak üzere, hekimlerin ve diğer sağlık çalışanlarının mesleki eğitimleri ve uygulamalarını düzenleyen ve denetleyen yasalardaki eksiklikler ve değişiklik istemleri henüz yerinde dururken, hasta hakları konusu uygulamada yenilik getirmeyen bir yönetmelik ile geçiştirilirken ve sağlık hizmetinin sunuluşuna ilişkin çoğu düzenleme eksikliklerinden kaynaklanan sorunlar yaşanırken, hizmet sırasında yaşanan hak ihlallerinin ve ortaya çıkan sorunların yasal olarak takibi ve gereğinin yapılması süreçlerinde mağdurları bir kez daha mağdur eden durumlar söz konusuyken, bu hak ihlâllerinin çok küçük bir bölümünü içeren “tıbbi eksik-yanlış uygulama” konusunun, “tazminat” boyutuyla ilgili düzenlemelerin bile değil de, söz konusu tazminatın nasıl ve hangi kaynaktan ödeneceğine ilişkin düzenlemelerle belirlenmesine çalışmak, her şeyden önce yaşanan sorunları “göz ardı etmek”, ya da “hafife almak”, dahası bu süreçten de “sinekten yağ çıkarma mantığı ile nasıl kâr ederim” mantığıyla işe yaklaşmak anlamına geldiği gözden kaçırılmamalıdır.

Tüm bu nedenlerden dolayıdır ki “mesleki mesuliyet sigortası” konusunun ardındaki gerçek nedenleri iyi bulup çözümlemek gerekir.

Mesleki kötü (yanlış) uygulama konusunu irdeleyecek olursak şu unsurları da ortaya koymamız gerekir. Bu süreçteki olumsuzlukların ancak küçük bir bölümü doğrudan hekimin kusur ve kabahatlerinden kaynaklanmaktadır. Asıl sorun yaratan durum hizmetin düzenleniş biçimi, organizasyondaki, kontrol ve denetim sistemlerindeki eksiklikler ve tüm bunları doğuran etkin bir şekilde “yönetmemek”ten kaynaklanmaktadır. Bu “yönetim zaafiyeti” bu hataların olduğu tüm süreçlere ister istemez etki etmektedir. Ancak bu noktada da söz konusu zaafa “ses çıkartmama” noktasında hizmeti verenlerin sorumluluğunun olduğuna da işaret edilmelidir.

Tıbbi Kötü Uygulama (Malpractis) nedir, nasıl oluşur?

Başta da belirttiğim gibi; söz konusu süreçlerden yalnız hizmet alan hastalar değil, onların yakınları çevresi, dolaylı olarak ilişkide bulundukları kesimler ve son olarak hizmeti verenler de etkilenmektedir.

“Malpraktis”(tıbbı kötü-yanlış uygulama) tanımı mevcut uygulamalarda yetersiz biçimde ele alınmaktadır. Malpraktis yalnızca bir girişimin, bir tedavinin ya da uygulamanın(fiil'in) yanlış, eksik yapılması demek değildir. Aynı zamanda yapılması gerektiği halde yapılmayan bir işlem de bir mağduriyet doğurabilir.

Hekimler “hastalık yok hasta var” diyerek her kişinin ve durumun özgünlüğünü ve özgüllüğünü vurgularlar. Sağlık hizmetleriyle ilgili eksik, yanlış ve hatalar ne kadar somut olursa olsun, o durumdan ve o anda sürece katkıda bulunan kişilerden kaynaklanan özgünlükler ve özgüllüklerle örülü bir süreç olduğu bu nedenle gözardı edilmemelidir. Modeller, şablonlar, kesinleşmiş her yerde ve her durumda geçerli kurallar sağlık hizmeti sırasında her zaman söz konusu değildir. Benzer biçimde değerlendirmeler de zaman zaman oldukça öznel olabilmektedir.

Bildirgenin 2. maddesinde yer alan “b)Tıbbi uygulama sırasında; öngörülemeyen bilgi ya da beceri noksanlığı sonucu oluşan ise; istenmeyen sonuçtur ve bunda hekimin sorumluluğu yoktur.” şeklindeki ibareyi de doğru kavramak gerekir.

“Öngörülmeyen” nitelemesi, burada iki farklı anlam içermektedir. İlk anlamında bilinmediği için “öngörülemeyen” durumlar kastedilmiş olabilir. “Bilinmeme” durumu da iki farklı biçimde gündeme gelebilir: İlki henüz bu bilgiyi tıp biliminin ortaya koymamış olmasıdır ki bu durumda gerçekten uygulamayı yapanın bir sorumluluğu szö konusu olamaz. Ama bilgi mevcut, ancak uygulamayı yapan bundan yoksun, ya da haberdar değilse o zaman “öngörememe” edimi bir kusur ve eksikliğe dayandığı için sorumluluk doğuran bir durumdur.

Sözcüğün ikinci anlamı “olası olmama” durumunu işaret edebilir. Bu durumda uygulamayı yapanın dışındaki etmenler rol oynayabilir ya da olasılık hesabında dikkate alınmamış olan bir durum söz konusudur. Bu durumda da uygulamayı yapanın deneyimi ve işlemi yaparken duruma hakimiyetine göre bir sorumluluk ya da kusur doğabilir. Tüm bunların dışında gerçekten “komplikasyon” dediğimiz durumlar için de, komplikasyona “müdahale” edebilme gücü bakımından yeni bir sorumluluk belirlemesinde bulunulabileceği unutulmamalıdır.

Malpraktis konusunda söz konusu olan bir diğer unsur “beceri eksikliği”dir. Buna ilişkin tanımlamalarda “standart uygulama”ya atıf yapılmaktadır. Tıpta “kabul edilmiş” diye nitelenen standartların nasıl ve kimin tarafından belirleneceği, ne süreyle geçerli olacağı hemen daima sorunlu bir konudur. Bunu hukuksal süreçlerin tayin edebileceğini ummak hukukun duraganlığı nedeniyle kabul edilebilir bir durum değildir. Dolayısıyla bu nitelemeler çoğu özgül durumda pratik bir geçerliliğe sahip olamamaktadır.

Malpraktis uygulamalarının önemli bir bölümü de “deneyim eksikliğin”den kaynaklanmaktadır. Kötü uygulamaya neden olanların, bunlara sahip olup olmadığının belgelenmesi noktasında, hem eğitim süreçlerini, hem de bu eğitim süreçlerinde bu unsurların yer alıp almadığını belgeleyen eğitim ve uygulamanın standartlarına ilişkin belgelendirmeler de çoğu durumda söz konusu değildir. Bu koşulda da sorumluluğun belirlenmesinde sorunlar olacaktır.

Malpraktis konusu sıklıkla bedene yönelik özellikle de cerrahi girişim şeklindeki fiillerde gündeme getirilmektedir. Oysa sağlık hizmeti yalnız tanı ve tedavi aşamalarından ibaret değildir. Sağlık hizmetinin tüm aşamalarında tıbbi kötü-yanlış uygulamalar yani malpraktis söz konusu olabilir.

Bu nedenle sağlığı koruyucu ve geliştirici sağlık hizmetleri ve bu konularda yapılan veya yapılmayan tüm uygulamalarla, rehabilitasyon hatta sadece izleme yapılan ve hastanın ölümüne kadar olan süreç ve bu süreçlerdeki uygulamalar da en az tanı, tedavi süreçleri kadar sağlık hizmetleriyle ilgili “kötü-yanlış uygulama” kapsamı alanında ve bir bütün olarak ele alınmalıdır.Oysa sigorta şirketleri bu konularla ilgilenmeyecek, ilgilenseler de kesin kanıtlar olmadığı, sorumlusu belirsiz olduğu için oluşan mağduriyetin tazmini konusunda herhangi bir çaba göstermeyeceklerdir.

Benzer biçimde tıbbi süreçlerle ilgili olarak hasta ve yakınlarına bilgi vermedeki eksiklikler, aydınlatılmış onam alınırken yapılması gereken aydınlatmadaki yetersizlikler de olumsuz sonuçlara dolayısıyla “malpraktis” sayılacak durumlara yol açabilir.

Bu durumlarda sorumlu hizmeti alan kişinin kendisi gibi görülse de aslında bu da doğru değildir. Bilgilendirme görevi mevcut hukuk sisteminde sağlık çalışanına verilen bir sorumluluk ve yükümlülüktür. Bu konuda ortaya çıkacak itilaflarda da kanıtlama yükümlülüğü hekime verilmiştir. Somut uygulamada bunun yapılmadığı bilinmektedir. Aslında tam anlamıyla bir bilgilendirmenin yapılması olanağı da hemen hiç bir zaman yoktur.

Bu olumsuzluğu kötü uygulama ve tazminat üzerinden çözümlemeye kalktığımızda, mevcut uygulamada bu anlamdaki hataların sonucu söz konusu edilecek olan dava ve tazminat talepleri en başta söz konusu sigorta şirketlerini iflas ettirecek boyutta olabilir. Bunun olmaması da hekimlerin ve benzer işlemlerde bulunduğu için mesleki mesuliyet sigortası yaptırmaya niyetlenen sağlık personelinin, ABD'de olduğu gibi çok büyük sigorta primleri ödemelerine, dahası bu olumsuzluğun yaracağı “çekinik tıp” uygulamaları da yine hizmet alan insanların mağduriyetine yol açacaktır.

Diğer yandan hastalarla ilgili tıbbi bilgilerin zaman zaman eğitim-araştırma veya istatistik amaçlı olarak hekim ya da sağlık kuruluşu tarafından kullanımı söz konusudur. Bu tür kullanımların tümü hasta bakımından zaman zaman bir mağduriyet doğurabilir, ya da böyle olduğu yolunda iddialara neden olabilir.

Buna ilişkin olarak hasta ve yakınlarının tazmin haklarını kabul etmek bir hakkın gereği sayılsa da işin ucunda para olması nedeniyle “şansını deneme” biçiminde gereksiz başvurulara, hasta-hekim ilişkisinin bozulmasına, sonuçta bundan etkilenen hekimlerin, hasta ve yakınlarına yönelik güvensizlik ve hizmetten kaçma gibi tutum ve davranışlara yol açabilecektir.

Haklı olunan durumlarda da sigorta şirketlerinin bu tür tazminat başvurularında, alışılmış ve belirlenmiş ölçütler olmadığı için tazminat miktarlarını tesbit edemeyecek, dolayısıyla da bu tür başvuruları kabul etmeyeceklerdir.

Tek tük örnekler gündeme geldiğinde ise bu kez; sigorta primlerinin yükseltilmesi için bu tür konuları bir gerekçe olarak gösterebileceklerdir. Çünkü sigorta kuruluşlarının tek amacı, diğer ticari kuruluşlar gibi “kârlarını büyültebilmek”tir.

Zararın ve tazminatın saptanması

Bildirgenin üçüncü maddesi konunun can alıcı noktasını oluşturmaktadır. Kusurlu davranışa bağlı olsa da olmasa da, tıbbi işlemden ve uygulamadan kaynaklanan herhangi bir mağduriyet ve buna bağlı zarar oluştuğunda bu zararların bir şekilde karşılanması, bu zarara neden olayın kusurlu bir davranışa bağlı olarak, bu davranışı yapan tarafından tazmininden çok daha önemlidir. Çünkü bu koşulda kusurlu bir fiil olmadan, komplikasyon, sisteme ve kişiye ait nedenlerle oluşacak zararların da “toplumsal dayanışma” temelinde karşılanması gerektiği ortaya konulmaktadır.

Dahası ortaya çıkan ya da çıkacak zararın boyutu konusunda da kesin tanımlamalar yapılması da ne yazık ki söz konusu değildir. Bildirgenin üçüncü maddesinin (b) bendinde yer alan ve bir belirlemenin yapılması gerektiğini ortaya koyan hüküm, her özgül durumda değişebilmek kaydıyla belki de yalnız “alt sınırları” ortaya koyma anlamında değerlendirilmelidir.

Daha önce de belirttiğimiz; her durumda insandan ve doğasından kaynaklanan özgünlükler ve öznellikler bu konuda da rol oynar. Kişinin kendisine verdiği değer ile toplumsal değerlendirme sonucu belirlenen değer arasında “uyumsuzluğun” ötesinde çok büyük “farklılıklar” söz konusu olabilmektedir.

Ülkemizin hukuk sistemi ve hukuki değerlendirme tarzında yerleşmiş, süreklileşmiş, yargı kararları üzerinde herkesin kabulünü sağlayan bir genel eğilimler söz konusu değildir. Farklı sınıflar, gruplar, kesimlerden kişilerin farklı değerlendirildiği eşitsizliklere toplumumuzda sıkça rastlanmaktadır. Birisi için alınan bir karar aynı olayda bir başka için farklı şekilde ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle hemen hemen tüm yargı kararları tartışmalıdır. Dahası yargılama usulü, değerlendirme ve bilirkişilik kurumlarının işlev ve işlerliği bakımından ne yazık ki üzerinde birleşilmiş standartlar da söz konusu değildir.

Tüm bu koşullar ve ortamda doğru ve geçerli tazminatları belirlemenin zorluğu ortadadır. Kaldı ki ülkemizde olduğu gibi, dünyada da mağduriyetlerin karşılığında verilecek “tazminat”ların nasıl belirleneceğine ilişkin olarak da tek bir yöntem ve modelden söz edilememektedir.

Bizim ülkemizde sıkça kullanılan yöntemin ise çoğu durumda “insan onuru ve hakları” bakımından kabul edilmesi de çok kolay değildir. Yalnız gelecekteki üretim ve bundan elde edeceği kazanç, bu süreçte yaşanılan maddi kayıplar ve buna eklemlenen kendisi ve yakınlarının “manevi” zararlar hesaplanması yoluyla belirlenen tazminat miktarları bir de bu konuda kabul edilmiş bulunan; “tazminattan yararlananı zenginleştirmeyecek kadar bir manevi tazminat” sınırlaması ile birleşince, belirlenen tazminatın hem mağduriyeti karşılama, hem de caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmakta olduğunu söyleyebiliriz.

Tazminatların miktarının nasıl belirlenmesi gerektiği konusundaki hiç biri diğerine üstün olmayan farklı yaklaşımlar vardır.

• Buna göre belirlenecek olan tazminat; öncelikle kişinin bu süreçte yaşadığı tanı, tedavi, tetkik, bakım, ulaşım, yatak vb. mevcut durumun neden olduğu “maddi” harcamaların tümünü karşılamalıdır.Bu tür harcamalar gelecekte de olacaksa, beklenen ömür boyunca bu durumu ve yoksunluğu doğuran sorun/iş olmadığı koşulda kesinlikle yapmayacağı harcamaların tümünü karşılamalıdır. Başka bir deyişle ortaya çıkan sorun çözümlenmesi ve/veya yaşamla bağdaşır ve baş edilir duruma getirilmesi için gerekli hem kişisel, hem de kamusal harcamaların tümünü karşılamalıdır.

• Olayın yaşandığı süreçte ve sonrasında bu durumdan kaynaklanan olası “maddi” kazanç yitimlerini (yitirecekleri) de karşılanmalıdır.

• Kişinin bu süreçte yapılan davranış sonucunda yitirdiği, ortak ve daha önceden belirlenmiş değerlendirme modellerle belirlenemeyen öznel değerlerine ilişkin olarak o kişinin kendince belirlediği değerler de karşılanmalıdır. (Örneğin elini yitiren bir insanın o zamana kadar çaldığı ve artık çalamayacağı bir müzik aletinin verdiği hazzın karşılığının standart yöntemlerle ortaya konulması olanaklı değildir). Bu durumda kişi bu konularda kendi tanımladığı ve örneklemeler yoluyla geçerliliği kabul edilebilen “makul”(?) bir değeri talep etmeli ve bu değer kabul edilmelidir.

• Söz konusu tazminat, o sonucu doğuran eylemin mevcut durumdaki gibi değil de sorun doğurmayacak şekilde meydana getirilmesi veya önlenmesi için gerekli kurumsal ve toplumsal çabalardan dolayı ortaya çıkacak maliyet ve harcamalardan da daha büyük olmalıdır. Çünkü bu koşulda tazminatı ödeyecek taraf, o sonucu doğuran işi düzeltmek yerine, bu şekilde riski göz önüne alır. Olumsuzluk ortaya çıkar ve sonucunda bir tazminata hükmedilirse onu ödemeyi ticari bakımdan daha kârlı görebilir. Sonuçta o olumsuzluğu saptamak ve önlemek için herhangi bir çaba sarf etmeyebilir ve bu da yanlış ya da kusurlu uygulamayı süreklileştirir. Daha da önemlisi “nasıl olsa tazmin ediliyor” denilip çok sayıda mağdur yaratılmış olur.

• Belirlenen tazminat, olumsuzluğa neden olan kişinin bu olumsuzluktan kaynaklanan prestij yitimini ortadan kaldırmak için harcayacağı bedelden de daha büyük olmalıdır. (Hastaneye başvuran hasta sayısındaki düşüşten kaynaklanan kazanç kaybından daha büyük olmalıdır.)

• Diğer yandan tazminat, bu sürecin ortaya konulması, sorumluların belirlenmesi için yapılacak çalışma ve etkinliklerin toplumsal ve kamusal bakımdan gerekli kıldığı harcamaların da tümünü karşılayacak düzeyde olmalıdır. Çünkü hatanın toplum kaynaklarından ödenmesi, kendi başına bir hak ihlâli yaratan bir durum olacaktır.

• Kötü-yanlış uygulamadan mağdur olan kişinin dışında onun çevresindeki, başta yakınları olmak üzere, bu süreçten dolaylı olarak etkilenecek kişi ve kesimler için ortaya çıkacak yalnız maddi değil, manevi mağduriyetler ve yoksunluklar da tazminat kapsamı içinde değerlendirmelidir.

Tüm bu gerçeklere karşın; iş gerçek hayata ve sigortacılık sisteminin kurallarıyla yeniden değerlendirildiğinde farklı noktalar göze çarpacaktır. Buna göre sigortanın varlığını oluşturan temel mantık ve dayanaklarından bir tanesi “zararın kesin ve tam maliyeti”nin belirlenmesidir.

Diğer yandan bu maliyet benzer durumlar için de aynı ve değişmez olmalıdır. Oysa insan yaşamı ve sağlığı söz konusu olduğunda yukarıda anlattığımız gibi kayıpların somut, ölçülebilir ve net olarak belirlenebilir ve tanımlanabilir karşılıkları ne yazık ki yoktur. Örneğin bir piyano sanatçısının on parmağından en küçük parmağının bedeliyle, bir sokak temizlikçisinin aynı parmağının kaybından doğan zararın karşılanması arasında farklılık var mıdır, yok mudur? Aynı soruyu şöyle de genişletebiliriz: Aynı piyano virtüözü bu durumla en çok çaldığı dönemde karşılaşmasıyla, emekliye ayrılıp evde oturduğu ve piyanoyu kendi keyfi için çaldığı dönemde karşılaşmasının arasında bir fark olacak mıdır? Sigorta kurumu bunların arasında bir fark değerlendirdiği zaman mı değerlendirmediği zaman mı doğru işlemiş olur? Diğer yandan bu kişinin prim hesaplamaları aynı ve benzer mi olacaktır?

Hiç bir sigorta önceden tanımlamadığı bir karşılık için risk hesaplaması yapamaza ve bunu karşılayacak primi saptayamaz. Bu durumda sağlık alanındaki sigortacılık ya “tazminat ödememe” veya “işine gelen durumlarda tazminat ödeme” yapan bir kuruluş olacaktır ki konusu can ve insan sağlığı olan bir alanda böylesi bir tutum herkes tarafından ne kadar kabul görecektir.

Tazminatta sınırlılıklar ve özel durumlar

Yukarıda saydığımız güçlüklerin ötesinde de bazı sorunlar olacağı öngörülmelidir: Örneğin malpraktis konusunun gündeme geldiği her durumda bunun kesin dayanaklara sahip olması ve kanıtlanması gerekli olacaktır. Yaşanan sürecin yeniden değerlendirilmesinde rol oynayacak kanıtlar ve dayanaklar ise asıl olarak zaten olayın gerçekleşmesi sırasında “fail” olan tarafından oluşturulmaktadır.

Bu noktada genel olarak yüzyüze gelinen durum kanıtların yeterli olmayışıdır. Bu ise sorumlu ya da kabahatli olanın ortaya konulamaması gibi bir sonucu doğuracak, bu da sağlık hizmetinden yararlanırken ortaya çıkan mağduriyetlerin önemli bir bölümünün, bu kanıt yetersizliği nedeniyle bir tazminata konu olamaması anlamına gelecektir. Sonuçta sigorta sisteminin oluşan mağduriyetin kendisi ve sonucuyla değil, kimin sorumlu olduğuyla ilgilenen bir kurum olduğu ve “mesleki mesuliyet sigortası”nın alanı dışında kalan böylesi durumlar için hiç bir rolü ve önemi olmayacağı anlaşılacaktır. Dolayısıyla Mesleki Mesuliyet Sigortasının asıl olarak “mağduriyetin giderilmesi” ile ilgili olmayan, mağduru düşünmeyen, yalnız hekimin ve sağlık kurumunun çıkarını gözeten bir uygulama olacağı söylenebilir.

Yalnız bir uzmanlık alanının içine girdiği kabul edilen, ama o alanın eğitimini almamış kişilerin neden olduğu uygulama hatalarından doğan mağduriyetlerin tazmini de sıkıntı yaratacak bir alandır. Kişinin bu işi yapmaya yetkili olup olmadığını konusunda kararın nasıl ve kim tarafından verileceği, bu kararın hukuka uygunluğundan nasıl söz edileceği, kişisel sorumluluğun ötesinde kurumsal ve dolaylı sorumluluk ve kusursuz sorumluluk oluşup oluşmayacağı gibi, saptamaları doğru yapabilmek için gerekli çok önemli noktalarda uzlaşmadan, bir tazminatı belirlemek, bir çok yeni mağduriyetlere ve haksızlıklara yol açacak bir uygulama olacaktır. Sigorta şirketinin bu anlamdaki bir itirazında gerekli belgeler bulunamadığında ve yapılanlar gerçek boyutuyla değerlendirilemediğinde mağdura ve yakınlarına ödenecek tazminatın olması gerekenden az olması durumunda sorumluluk yine ortada kalacaktır.

Böyle bir tazminat sigortası sisteminin sonuçlarından birisi de “işini iyi bilen ve uyanık”, ticari boyutu hak ve adalet duygusunun önüne geçmiş, “savunma şirketleri” ve “avukatlık büroları”nın ortaya çıkması olacaktır. Hekimler ve sağlık şirketleri bu defa da bu yönden bir cendere içine sokulmuş olacaktır. Hatta daha da ilerisi, bu tür şirketlerle, sigorta şirketleri arasında ortaya çıkan “gizli ortaklık”larla ticari sağlık siteminin aşırı kârlarının paylaşımı konusunda yeni rant alanları doğmuş olacaktır.

Tıbbi uygulamalarda belirli uygulamaların olumsuz sonuçlarının yıllar sonra ortaya çıkma, dahası olumsuzluğun yıllar sonra anlaşılması olasılığı çok yüksektir. Bu durumda sigorta şirketlerinin yükümlülüklerinin süreleri çok önemlidir. Hiç bir sigorta şirketi çok küçük rakamlarla yıllar sonra ortaya çıkabilecek bir olumsuzluğu tazmin etmeyi kabul etmeyecektir. Bu durumda ya prim miktarları büyüyecek, ya da talep edilen tazminat çeşitli gerekçelerle ve biçimlerde ödenmeyecektir.

Bu noktada süreç içinde değişen yasal düzenlemeler yanında, bilimsel bilginin değişmesi sonucu gündeme gelecek değişik yaklaşım ve uygulamalar da bu süreçleri hem hasta ve yakınları hem de hekimler ve diğer sağlık çalışanları, hem de sağlık kurumları bakımından olumsuz sonuçlara yol açabilecek, öte yandan bu tür hukuki süreçlerin incelendiği mahkemeler aşırı bir iş yükü ile karşı karşıya kalabilecektir.

Sağlık alanında sürekli gündeme gelen tıbbi araştırmalar da tazminatlar bakımından çok önem taşıyacak konulardan birisini oluşturacaktır. Bu konularda olası sonuçlar, beklenen ve beklenmeyen durumlar, işin içinde bir tazminat kurumu olduğunda şimdi olandan çok farklı bir şekilde gerçekleşebilecektir. Gereksiz ve haksız tazminat talepleri yanında, gerçekten tazminatı gerektiren durumların ortaya konulmaması hep belirttiğimiz gibi yeni hak ihlâlleri doğuracaktır.

Hiç bir sigorta modeli, bedelini ödediği olumsuzluğun yaşandığı alandaki değerlerle doğrudan ilgili değildir. O sonuçta ortaya çıkan zararın en az oranda nasıl tazmin edileceği ile ilgilidir. Dolayısıyla alanın asıl değerleri yerine “tazminat” üzerinden bir faaliyeti sürdürmek, bu alanda sahip olunması gereken hasta hakları ve sağlık hakkı ile ilgili değerlerin de ortadan kalkmasına yol açacaktır. Başka bir deyişle sağlık hakkı ve hasta haklarıyla ilgili değerlere toplumsal anlamda sahip çıkan uygulamalar, izleme, denetim, kontrol sitemleri, bu süreçlerle ilgili olumsuzluklara yol açmayacak şekilde gerçekleşen eğitim süreçleri gerçekleşmeden yalnız zararın tazminiyle ilgilenmek, bir süre sonra sağlık alanında hizmet verilenin “insan” olduğu düşüncesinin tümüyle ortadan kalkmasına yol açacaktır.

Bu ortamın hasta ve yakınlarının yararına ve onlardan yana olması doğaldır ki beklenemez. Bu nedenledir ki gerçek anlamda hasta ve yakınlarının haklarını savunan ve gözetenlerle sağlık hakkından yana olanlar bu tür uygulamalara itiraz edecekleridir.

Durumun kanıtlanması ve belgelenmesi

Kötü uygulamalarla ilgili süreçlerde özellikle kanıtlama evresinde, verilen hizmetlerle ilgili olarak tutulacak kayıtların çok büyük bir önemi vardır. Mevcut düzenlemelere göre tıbbi kayıtlar hizmeti alan hastaya aittir. Sağlık kurumları bunları saklama göreviyle yükümlüdür. Bu kayıtları, tutma ve kayıtlar üzerinde işlem yapma görevi öncelikle hekime sonra da birlikte çalıştığı ekibin diğer unsurlarına bir görev olarak verilmiştir. Ancak bu kayıtlar üzerinde gerekli kontrol, değerlendirme ve düzeltme talebinde bulunma hakkı hasta ve yakınları için de söz konusudur. Uluslar üstü belgelerde bu hak ve yetkiler açıkça tanımlanmıştır. Mevcut düzenlemelerde hastaların tıbbi kayıtların örneğini alma hakkı da uygulamada yaşanan sorunlara karşın söz konusudur.

Ayrıca hastaya yapılan her tıbbi işlemle ilgili bir bilgi notu ya da epikriz verme ödevi de yine uygulamada bazı eksiklikler olmasına karşın hasta ve yakınlarının hakları arasındadır. Bu epikrizler dosyanın özeti niteliğinde bilgilerle doludur.

Bu bilgilerin karşılıklarının tam olmadığı, doğru yazılmadığı veya başkaca bir koşutluk olmayan durumlarda yalnız böyle bir tazminat sigortası sistemi olması nedeniyle gündeme gelebilecektir. Bu olasılığın akla gelmesi halinde söz konusu epikrizlerin verilmesinde “çekingen davranışlar” ya da “epikriz vermeme veya yetersiz bilgi içeren ama yanlışı ortaya koymayan epikriz verme” şeklinde bir tutum söz konusu olacaktır. Hastanın bir hakkının ihlâli anlamına gelen bu sonuç da sağlık hizmetiyle ilgili önemli bir ilke ve değerin yok edilmesi anlamına gelecektir.

“Tam ve eksiksiz, yani hataların da kanıtı olabilecek ama mesleki etik kurallara uygun epikrizler” ise ise hekimleri ve sağlık kurumlarıyla benzer biçimde sigorta şirketlerini, zor durumda bırakacaktır.

Hasta ve yakınlarının hakları olan ancak örneğini almak için gerekli çoğaltma giderlerinin karşılanması yolundaki düzenlemeler, bu kayıtların, kişinin sağlığıyla ilgili değerinin ötesinde, bir tazminat ve başkaca bir ranta dönük olması nedeniyle, kayıtların örneğinin alınması konusunda, önce talep edilecek bedelin büyümesi sonucu ortaya çıkaracaktır.

Birkaç milyarlık bir tetkik ya da tedaviye ilişkin bir suret ya da örneğin bedeli özel bir düzenleme ile onun gerçek bedeline oranlanarak istenebilir. Bu da hastanın bu belgelere ulaşması hakkını fiilen ortadan kaldırabilir.

Bedelin büyüklüğü ve yüksekliği daha sonra bu kayıtlara erişememe durumunu doğurabilir, bu kayıtlarla elde edilecek tazminat olarak rantın varlığı da, buradan yola çıkarak da aslında “mahrem” olması gereken bu kayıtların ortaya saçılmasına, giderek bunun bir tür belge “piyasası”nın oluşmasına yol açacaktır.

Şu andaki uygulamada değişik sürelerle saklanan belge ve kayıtların saklama süreçlerine ilişkin olarak tazminat hukukunun yol açacağı yeni düzenlemeler, bu amaçla yapılacak harcamalar da sağlık hizmetinin maliyetini büyüten unsurlar olarak yine hasta ve sağlık sisteminin karşısına çıkan bir sorun olacaktır.

Aslında belge ve kayıtların saklanma süresinin 5-10 yıl olarak belirlenmesi yetersizdir. Bedene yönelik fiilerde yasal zaman aşımları 20 yıla kadar uzayabilmektedir. Tıbbi işlemlerle ilgili yanlışlıkların ve olumsuz sonuçların ortaya çıkmasının bazen daha uzun süreler alabildiği bilinmektedir. Bir de bu süre içinde başlatılacak hukuksal süreçlerin bazen çok daha uzun sürebildiği unutulmamalıdır. Bu nedenle saklama süresinin yasal zaman aşımı süreçlerine kadar uzatılmasında yarar vardır. Bu yalnız hasta ve tazminat açısından değil, benzer taleplerde savunma açısından da aynı öneme sahiptir.

Kişilerin yaşamlarının herhangi bir döneminde karşı karşıya geldikleri yanlış ve hatalı müdahaleler sonucu o sırada ya da daha sonra ortaya çıkacak tıbbi sorunlar, yeni mağduriyetler doğurabilir. Bunların sorun ortaya çıktığında, önceki durum ve olayla ilişkilendirilmesi halinde, o zaman belirlenen tazminatların artırımı gibi bir durum ortaya çıkarabilecektir. Başlı başına örnek hukuksal davalar haline gelecek böylesi durumlarda, sigorta şirketlerinin yükümlülükleri ve sigorta yaptıran sağlık çalışanlarının sorumluluklarının ne olacağı da önemli bir noktadır.

Yalnız bu nedenle kişiler sağlıkları ve yaşadıkları müdahalelerle ilgili kayıtları ömür boyu saklamak durumunda kalacak, bunlar gereksiz obsesyonlar ve sağlığın bu nedenle bozulması gibi sorunları ortaya çıkarabilecektir. Diğer yandan günümüzdeki çok ileride olan bilgi ve belge saklama teknolojileri için yeni bir alan yaratılmış olacak, bu da sağlıkla ilgili erek kişsel, gerekse kurumsal giderleri arttıran bir unsur olarak karşımıza çıkacaktır. Bunun tersi durum da önemlidir: Hemen herkes sağlıkları ile ilgili kayıt ve belgeleri uygun yöntemlerle, saklamalıdır. Bunun aslında hastanın yaşamı açısından önemi de yadsınamaz. Belirli ve özel bir organizasyon kurularak kişinin tüm yaşamı boyunca bu belge ve dokümanlarla bilgilerin saklanması daha doğru bir yaklaşım olabilir. Bu yapılamıyorsa, yasal saklama süresi bittiğinde sağlıkla ilgili belgelerin hastayla bağlantı kurularak hastanın kendisine saklaması sağlanmalıdır.

Tıbbi kontratlar ve garantiler

Usulüne uygun olarak yapılmış tüm sözleşmeler sözleşme taraflarını bağlar. Her ne kadar tıbbi işlemlerle ilgili olarak kabul edilen sözleşme “vekalet sözleşmesi” olarak kabul edilse de bazı tıbbi işlemler bu tip sözleşmeden öte “eser sözleşmesi” niteliğindedir.

Çeşitli estetik cerrahi girişimleri, diş ve diğer organ protezleri, sünnet vb. uygulamalar kendi özgül durumları ve koşulları gereği, bir sonucun ortaya çıkmasını garanti eden “özel sözleşmeler” olarak sayılacaktır. Sağlık hizmetleriyle ilgili bu anlamda yapılan özel sözleşmeler kuşkusuz tarafların bazı haklarını garanti altına alır. Bu tür sözleşmelerin “mesleki mesuliyet sigortası” kapsamında ya da dışında tutulması durumu hizmet alan ve veren açısından çeşitli olumsuzluklar doğurabilir.

Örneğin Sağlık Bakanlığı'nın bu konudaki yasa taslağında bu tür sözleşmeler kapsam dışı bırakılmış durumdaydı. Tersine bir uygulama olarak kapsam içine alınması, sigortayla ilgili primlerin yüksekliğine, bunların yüksek olması, bu hizmetlerin bedellerinin yüksekliğine, bu da hizmeti vermeme noktasına götürecek, bu bakımdan da hasta hakkı ihlâline yol açabilecek bir durumu işaret etmektedir.

Bu tip durumlarda hekimce verilecek garantinin neleri kapsayıp kapsamayacağı net olarak tanımlanmalıdır. Tıbbi nedenler dışında nedenlerle hastanın talebi üzerine yapılan müdahalelerin sonuçlarının belirli kurallarla garanti edilmesi zorunluluğu vardır. Bu koşulda ortaya çıkacak yanlış uygulamaların, zorunlu tıbbi nedenlerle yapılanlardan farklı olması hasta yararı ve çıkarı açısından gereklidir. Çünkü bu garanti verilmediği koşulda müdahalenin yapılmaması, dolayısıyla herhangi bir zararın ortaya çıkmayışı, en iyi ihtimalle böyle bir garantiyi verebilen bir hekimden hizmetin alınması söz konusu olabilir.

Olası komplikasyonların garanti kapsamı dışında olacağı açıktır. Ancak yetkin olmayan uygulayıcılar eliyle örneğin sadece para kazanmak için yapılabilecek müdahaleleri, bu şekilde düzenlenmiş “özel sözleşme”ler ya da düzenlemeler ortadan kaldırabilir.

Bu özel durumu içerecek sigortaların yapılması ise, sigortalama alanında tıpkı trafikte olduğu gibi “zorunlu mesuliyet sigortası” dışında “özel durumu karşılamaya yönelik sigortalama”, hatta bunun yapılmadığı durumlar için hizmet alanların yani toplumun tüm bireylerinin kendilerini “sağlık hizmeti alırken yaşayacağı olumsuzluklara karşı sigortalama” biçiminde yeni bir “sigorta alanı ve konusunun oluşmasına” yol açacaktır. Sürekli “para kazanma ve kâr etme talebinin” sağlık alanında işletilmesi için pek çok olanak vardır. Hizmetin bu tür “yeni” kazanç yollarına neden olması da mesleki ve etik değerler bakımından kabul edilmemesi gereken bir durumdur. “İyi bir şey yapalım” derken “Frankeştayn”lar yaratmak sağlıkçıların işi olmamalıdır.

Hekim hasta ilişkisi ve başlaması

Tazminat hukukunda hekim-hasta ilişkinin ne zaman ve nasıl başladığı önemlidir. Hastanın hekimi seçme hakkı, hekimin hastayı kabulü ve tıbbi ilişkinin başlaması, müdavi hekimle diğer hekimler ve sürece dahil olan yardımcı sağlık personelinin sorumluluğu tüm tazminat süreçlerinde belirleyici bir unsur olarak değerlendirilecektir. Olumsuzluk halinde ortaya çıkacak maddi sonuçlar düşünülerek yapılacak veya yapılmayacak tıbbi işlem ve girişimler belki “tazminat hukuku bakımından” sorun yaratmayabilir ama hastanın sağlığı ve yaşamı bakımından olumsuzluklar doğurabilecek bir süreçtir. Bir ucuyla çekinik tıp uygulamalarını yol açacak olan “tazminata göre işlem-girişim yapma” sonuçta yine hizmetten yararlanamama noktasında mağduriyetlere yol açacaktır.

Diğer yandan ülkemizde mevcut sağlık koşulları ve hizmetin hangi kurumlarda ve nasıl verildiği düşünüldüğünde hasta ya da hekimin kendi iradeleriyle bir seçim yapmalarının engellendiği görülmektedir. Bu durumda hasta hekim ilişkisinin başlangıcının zamanının belirlenmesi ne yazık ki çok kolay değildir.

Zorla muayene yapma girişimde bulunma

Sağlık hizmetleri belirli özel durumlarda da tarafların istemi dışında söz konusu olabilmektedir. Adli tıp işlemlerine yönelik olarak yapılan muayeneler, cezaevi, askeri birlik vb. özel durumlarda yapılan işlemler ve girişimler, yasa zoruyla yapılan müdahaleler sonucu oluşan durumlarda açılacak “sorumluluk davaları ve tazminat istemleri”nde gerek hekimler ve sağlık personel gerekse sigortalar nasıl davranacaktır?

Bu tür işlemler mesleki mesuliyet sigortalarının alanları içinde sayılacak mıdır? Sayılacaksa bununla ilgili hak taleplerinde asıl ve gerçek muhatap kim olacaktır? Kısıtlı sayıda hekimin görev yaptığı yerlerde bu tür işlemlere bağlı uygulama eksiklikleri ve bundan doğan mağduriyetler söz konusu olduğunda sistem nasıl çalışacaktır?

Söz konusu muayene ve girişimler açısından ilgili hekimin ve diğer tarafların sorumlulukları ne olarak çizilmedikçe, bunlara yönelik “özel” düzenlemeler yapılmadıkça, başka bir deyişle kapsam içinde veya dışında olup olmadığı belirlenmedikçe, hizmeti verecek olan bu hizmeti vermekten çekinecek yine çekinik tıp uygulamasına yola açılmış olacaktır.

Eğitim kurumlarında yapılan işlemler ve sorumluluk

Ülkemizde sağlık hizmetlerinin önemli bir bölümü tıp ve sağlık eğitimi verilen kurumlarca sağlanmaktadır. Bu noktada da henüz eğitim aşamasında olan hekimlerin gözetim altında tıbbi uygulama ve girişimleri söz konusu olabilmektedir. Bu kişilerin yaptığı ya da yapmadığı işlemlerin sorumluluklarının belirlenmesi, kötü yanlış uygulama durumlarında hukuk önüne çıkıldığında cezai durum açısından belirli olan sorumlulukların “tazminat sorumluluğu” bakımından değerlendirilmesi nasıl olacaktır.

Tazminatın belirlenmesinde ve maddi sorumluluk bakımından bu tür sigorta uygulamalarında “şahsilik” ön planda olacağından, örneğin eğitim kadrolarının hiyerarşik katmanları açısından sorumluluğa uygun prim belirlenmesi mi söz konusu olacaktır? Bu nedenle de eğitimin olumsuz etkilenmesinin önüne nasıl geçilecektir?

Tıp öğrencisi ve internler açısından ise durum çok daha kötü olabilir. Bu koşulda halen eğitim sırasında yaparak öğrendikleri işlemlerin hiç birisini öğrenme olanakları olamayabilecektir. Bu da yine sağlık hizmetlerinden yararlanma bakımından sorun doğuracak sorunlara yol açabilecektir.

Tıpta uzmanlık eğitimi ile ilgili yönetmelikte söz konusu olduğu gibi, asistan hekimler için geçerli olan sorumluluğun ortak sorumluluk olarak öngörülmesi, dahası buna yönelik belki de sigortalanma işlemi yapılması, bunun asistanın kendi maaşından karşılanması, onların bu dönemdeki gelirlerinin azalmasına bu da verdikleri hizmetin olumsuz etkilenmesine yol açabilecektir.

Cerrahi dallarda eğitim gören asistanların durumları ise, bu tür mesleki sigorta uygulaması kapsamında daha da sorunlu olacaktır. Sigorta şirketleri risk daha büyük olacağı için bu hekimlerin sigortalarını yapmak istemeyecekler, ya da daha yüksek oranda prim talebinde bulunacaklardır.

Acil durumlarda müdahale

Acil durumlarda yapılacak tıbbi işlemlerde standart koşulların olamayacağı açıktır. Bu koşullarda hata yapma olasılığı da daha yüksek ve yaşamsal riskler çok daha büyüktür. Tazminat temelinde bir mesleki mesuliyet sigortası uygulaması bu noktada da hizmete ulaşma ve yararlanmayı sorunlu hale getirecektir.

Hiç bir hekim ya da sağlık kuruluşu uygun koşullar olmadan bu tür acil durumlara müdahale etmek istemeyecektir. Dahası yapmadığı işlemlerden de sorumlu tutulmak söz konusu olabileceğine göre, kendisini bildirmemek, ortaya çıkmamak, müdahaleden kaçmak gibi olumsuzluklar belki de bilinmeden yaşanacaktır. Bunlar da kişilerin asgari hizmeti almasını sağlamak bakımından ortaya çıkacak olumsuzluklardır.

Telefon ve benzeri vasıtalarla talimatlar

Sağlık hizmeti sırasında hastayı görmeden verilen direktiflerin ve işlemlerin yapılması bir yandan yasal olarak sorumluluk doğururken, bir yandan da yetersiz hekim sayısının olduğu yerler bakımından zorunlu uygulamalar arasında yer almaktadır. Mevcut durumda hasta lehine belirli bir denge sağlanmış durumdadır. Oysa tazminat temelde şekillenecek bir mesleki mesuliyet sigortasının varlığı, bir sonraki dönemin sigorta primlerine yansıyacak sonuçları bakımından yine hekimleri direktiften ve müdahalede bulunmaktan çekinmelerine yol açabilecektir.

Hekim hastaya ulaşana kadar, diğer sağlık personeli eliyle yapılacak kimi müdahale ve tedavilerin hasta açısından yaşamı kurtaracak boyutta olabileceği unutulmamalıdır. Bu tür durumlarda, fiziksel olarak yetişme olanağı olmayan bir hekimin sorumluluğu söz konusu edilemeyeceğine göre, olan yine öneri ve talimatla hizmet alma durumunda olan hastaya olacaktır. Büyük kentler ve merkezler açısından sorun yaratmayacak bu durum, hekim dağılımındaki yetersizlikler sonucunda az sayıda hekimin bulunduğu yerlere hekimlerin hiç bir zaman gitmemesi gibi bir sonuç da doğabilecektir.

Dolayısıyla hekim dağılımı optimum bir düzeye ulaştırılmadan yapılacak bu tür bir mesleki sorumluluk sigortası dağılımı daha da adaletsizleştirecek, ve bundan dolayı da hizmete ulaşma ve yararlanma hakkını ihlâl edecek sonuçlar yaratan bir uygulama olacaktır.

Otopsi işlemleri

Mevcut durumda bile tıbbi işlemlere bağlı yaşamın kaybedilmesi durumlarında, ailelerin talebi göz önüne alınarak otopsi hemen hiç yapılmamaktadır. Oysa sigorta uygulamasına geçildiğinde sorumluluğun saptanması bakımından somut delil olduğu için otopsi çok önemli işleve sahip bir yöntem olarak ortaya çıkacaktır.

Olumsuzluk durumlarında kanıtın ortadan kaldırılması bakımından, sonucu doğrudan hem de maddi bakımdan hekimi ilgilendireceği için otopsi uygulamalarından tümden kaçınılacaktır. Dolayısıyla hastane içinde veya hastaneden çıktıktan hemen sonra olan ölüm ve sakatlanmalara ilişkin muayene, otopsi, patolojik inceleme vb. uygulamalarla desteklenmemiş bir sigorta modeli başarısızlığa mahkum kalacaktır. Terine durumda da sorunlar yaşanacak, insan onuruna yakışır tutum ve davranışların gerçekleşmesi ortadan kalkacaktır. Terminal dönemde ve herhangi bir malinite nedeniyle yaşamını yitirmiş bir insanın yakınlarının tazminat talebinde bulunması olasılığını göz önüne alan bir hekim, kişi ölür ölmez sorumluluktan kurtulma adına otopsi talebinde bulunabilecektir.

Bu durum ise bir yandan otopsi yapıldığında ölü bile olsa kişi haklarına aykırı bir durum oluşturacak, diğer yandan bu olasılığı hesaplayan aileler bu durumdaki hastalarını son dönemlerinde acı ve ıstırabını dindirmek için bile olsa hastaneye götürmeyeceklerdir.

Ölüm raporu

Genellikle ölüm raporları kişinin gömülmesi için gereken raporlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Tüm eğitimlere karşın bu tür raporlarda hekimlerin gereken özeni gösterdiği söylenemez. Hekimlerin bu anlamdaki işlemleri de tazminat konusu olabilecek durumlara yol açabilir. Burada da sonuçta söz konusu raporların yazılmasında ortaya çıkacak güçlükler, yine vatandaşı mağdur edecek, giderek buradan bir rantın bile doğmasına yol açabilecek sonuçlar doğurabilecektir.

Sağlık kuruluşları ve yöneticilerin “kusursuz sorumluluğu”

Olumsuz sonuçlara yol açan tıbbi işlemlerin bir bölümü hizmetin verildiği kurumun yetersizliklerine, veya o kurumlardaki yöneticilerin sorumsuzluklarından kaynaklanabilmektedir. Bu tür durumlarda da tazminata dayanan mesleki mesuliyet sigortası geçersiz olacaktır.

Buna ilişkin kurumsal sorumluluğu kapsamayan bir sigorta modelinin uygulamaya konulması, sigortaların tazminat ödeyeceği varsayımıyla durumu değiştirecek çözümlerin uygulanmamasına bu da yine mağduriyetlerin artmasına yol açacaktır.

Hekim dışı sağlık personelinin sorumlulukları

hekim dışı sağlık personelinin sorumluluğu ve sorumluluğun yerine getirilmemesi halinde oluşacak hukuki durum ve buna karşılık gelen yaptırımlar ve söz konusu olacak tazminatlar ve bunların ödenmesi için gerekli sigortalanma ve primlerin ödenmesi de düşük eğitimli-yetersiz ücretli ve sosyal güvencesiz sağlık personeli bakımından sorun doğuracaktır.

Onlar açısından doğacak sorunlar ister istemez hizmeti alan kişi ve onların yakınlarına da yansıyacaktır. Hekimlerin belki de bir çok direktifini sadece doğacak sorumluluk itibariyle yardımcı sağlık personeli yapmaktan çekinecek, bunlar da hasta ve yakınlarının kendilerine kalacaktır. Bu durumun doğuracağı yanlışlar da sağlık kurumunun ve hizmet veren sağlık personelinin dışındaki kişilerin neden olduğu olumsuzluklar olarak gösterilecektir.

Bildirim yükümlülüğü

Yasaya aykırı bir uygulamayı yapan kişi hakkında yasaya aykırı davranmaktan cezai ve hukuksal süreçlerin başlatılması hem bir hak hem de bir görev olacaktır. Sigortadan maddi karşılık beklentisi bir yandan bu başvuruların sayısını arttırırken, bir yandan da görevliler arasındaki yetki ve sorumluluklarla ilgili veya özel çatışmalara bağlı olarak bir yandan ihbarları çoğaltacak bir yandan da “kollama”lara yol açabilecektir. İşin içine maddi sonuçların ve çıkarların girmesi, bu noktada da yeni rant kapılarına yol açabilecektir.

Yeni birim ve düzenlemelerin yapılması

Örneğin bası kurumlarda uygulamaya giren ve aslında tıp ve sağlık hizmetleriyle ilgisi bulunmayan “kalite güvence bölüm ve komisyonları” gibi birim ve yapıların oluşması gündeme gelecektir. Önceki taslakta yer alan “Tıbbi yanlış uygulama izleme ve değerlendirme kurulu” gibi yeni yapılar ve bu yapılarda görev alanlar açısından yeni “erk” ve “etki” alanları ve belki de bunlara bağlı yeni “rant kapıları” yaratılacaktır. Bunlar da zaten yetersiz kaynakların yeni ve gereksiz bazı alanlarda kullanılması gibi sonuçlar yaratacaktır. Tüm bunlar aslında hukuksal süreçlerin çözebileceği durumlarken, daha karmaşıklaşacak yapılara neden olacaktır.

Sigorta yaptırma zorunluluğu

Başlangıçta gönüllü bir uygulama biçiminde gündeme getirilse de “mesleki mesuliyet sigortası” yukarıda açıklanan nedenlerle tüm sağlık çalışanları için zorunlu hale gelecektir. Aslında bu konuda daha önce gündeme getirilen taslak da bu yolda olmuştur. Halen meclis komisyonlarında yer alan taslaklar da böyledir. Böyle olması da doğaldır, çünkü sigortacılıkta “risk yönetimi” konusundaki önemli parametrelerden ikisi sigortalanan kişi sayısı ve prim miktarıdır.

Sigorta bu anlamda bir kaynak yaratmayı hedeflemektedir. Ödenecek tazminatlarla organizasyon giderleri ve beklenen karlılığın, toplanan primden ve o primin getirisinden daha küçük ya da en azından eşit olması beklenecektir. Bu durumda tazminat talebindeki başvuruyu engellemek olanaklı olmadığına göre, ya tazminat miktarlarında sınırlamalara gidilecek ya da primlerde yükseltmeye gidilecektir. Belirli bir rakamdan daha yüksek primin ödenemeyeceği de kabul edildiğinde o zaman prim ödeyen kişi sayısının arttırılması hedeflenecektir. Bu da eğer gönüllük söz konusu ise, ya sorunu abartarak, ya da primin küçüklüğü gündeme getirilerek yapılacaktır.

Sigorta kurumuyla yapılacak sözleşme ve düzenlenecek poliçelerle ilgili sorunların yaşanması da olasıdır: Öncelikle “sözleşmenin/poliçenin kapsamı” noktasında belirsizlikler olacaktır. Hangi tür sorunlarda sigorta desteğinin sağlanacağı, kapsam dışı tutulan durumlar olup olmayacağı, olacaksa bunların neler olduğu, sınırlamalar ve kapsam dışı durumların hangi koşullarda geçerli olacağı önceden öngörülüp belirlenmeden, genel eğilimler ortaya konulmadan, bunların değişen ve gelişen tıbbi bilgilerle nasıl ne şekilde, ne zaman ve kimin tarafından değiştirileceği gibi konular ortaya koymadan yapılacak sözleşmeler daha baştan “işlemeyecek sözleşmeler” olarak değerlendirilebilir.

İkinci bir önemli nokta “sözleşmenin geçerlilik süresi”dir. Sigortanın geçerli olduğu dönemde gerçekleşen tıbbi girişimlerin ne zamana kadar sigorta güvencesi altında tutulacağı, ne zaman bu güvencenin ortadan kalkacağı önceden belirlenmelidir. Ancak tıbbi olaylar göz önüne alındığında bunun da mümkün olamayabileceği öngörülmelidir. O koşulda mağduriyetlerin nasıl tazmin edileceği konusu gündeme gelmektedir ki bunun karşılığını ortaya koymak mümkün görünmemektedir.

Bazı kurumlarda hizmetin şekli ve ilişkileri göz önüne alınarak toplu kurumsal sözleşme yapılması istenirse bu durumda bireysel güvence ve bağlayıcılık nasıl olacaktır. Özel sektördeki değişik çalışma biçimlerine denk gelen özel sözleşme modelleri nasıl belirlenecektir.

Sözleşmeyi yapan sigorta kuruluşlarının öz varlıklarının ve topladığı kaynakların durumu kim tarafından ve nasıl ortaya konulacaktır. Prim ödeyenlerin yaptıkları hatalı uygulamalara maruz kalanlar eğer sigorta kurumunun kısıtlı kaynakları nedeniyle ödeyecek durumu olmazsa sorunun nasıl çözümleneceği, devletin bu sözleşmedeki rolü ve işlevi gibi konular net olarak ortaya konulmadan yapılacak sigortaların “paranın sokağa atılması” gibi kabul edilmesi kaçınılmazdır.

Hata yapılma olasılığının daha yüksek ve mağduriyetlerin daha büyük olduğu konularda, “serbest piyasa” ekonomisi gereğince daha yüksek primle sözleşme yapılması zorunluluğu, böyle hizmetleri veren kişilerin hizmetten kaçınmaları gibi bir durum ortaya çıkarırsa, bu durumda hizmete ulaşma ve yararlanma hakkıyla ilgili çözümler nasıl gerçekleşecek, hak ihlâllerinin gerçek sorumluları kim olacaktır?

Sonuçta burada mal praktise bağlı tazminatların ödenmesi için bir yol bulunması hedeflenirken, aslında bir kaynak yaratılması ve bunun ekonomik alanda kullanılması gibi bir hedefin olacağı baştan öngörülmelidir. Başka bir deyişle yalnız insanın canı ve sağlığı değil, hekimlik mesleği ve hekimlerin kendileri de “piyasaya düşme” durumuyla karşı karşıyadır.

Kamu adına sağlık hizmetinin sorumluluğunu üstlenen devlet de, özel sağlık kuruluşları da en azından tazmin sorumluluğunu üstlerinden atmak için bir sigorta sistemini öngörmekte ve tazminatı sağlık çalışanına hem de hata yapmadan önce ödetmeyi hedeflemektedir.

Burada oluşacak sigorta gelirinin yaratacağı rantın paylaşımı da ayrı bir hedef olarak görünmektedir. Başka bir deyişle amaç malpraktisi önlemek ya da mal praktise yol açan sağlık personelini hizmet sisteminin içinde elemek ya da eğitmek ve suçlu olanı cezalandırmak yerine malpraktisin çözümünü salt tazminat noktasına indirgeme mantığına yer verilmektedir.

Bu sistem ABD'de uygulanan bir sistemdir. ABD sağlık göstergeleri açısından harcadığı paraya göre sağlık hizmeti açısından geri bir ülkedir. Burada bu tür sistem yalnız sigorta şirketleri ve bunları pazarlayanların işlerine bir de bu konuda görev yapan bazı hukuk insanlarının işine yaramaktadır. Tersine “çekinik tıp” adı verilen, insanları sağlık hizmeti alamama noktasına iten bir duruma ve bir tür hak ihlaline yol açmaktadır.

Ülkemizdeki sağlık personelinin büyük bir çoğunluğu kamu kesiminde görev yapmaktadır. Eğer kamu sağlık kurumlarında çalışanlar da sigortalanmaya başlarsa, bu koşulda ödenmesi gereken primlerin bir bölümü de kamu tarafından ödenecektir. Sigorta kuruluşlarının her koşulda “özel” kuruluşlar olacağı düşünülürse bu durumda sigortanın ana kaynağının aslında devletin yani kamunun kaynakları olacağı, başka bir deyişle kamu kaynaklarıyla özel sigorta kuruluşlarının finanse edilmesi gibi somut bir durumla karşı karşıya olunduğu söylenebilir. Bu miktarın önceki taslakta olduğu gibi yıllık 80-100 YTL olması durumunda toplam 350.000 sağlık çalışanının olduğu kamu sağlığı alanında yılda 28-35 Milyon YTL (yaklaşık 20-21 Milyon Avro)'nun sigorta sektörüne kaynak olarak aktarılacağını söylemek mümkündür.

Böyle belirlenirse toplanacak kaynağın aslında çok düşük bir yekun tutacağı, dolayısıyla prim miktarının yükseleceği öngörülebilir. Diğer bir olasılık da özel sağlık kurumlarında çalışanların daha yüksek prim ödemeleridir. Bu durumda ise bu kurumlarda çalışanların gelirleri daha azalacak, diğer yandan yalnız başına ve kendi hesabına çalışma durumunda olan sağlık çalışanlarını özellikle de hekimleri çok daha olumsuz etkileyecek bir sürece girilecek ve belki de bu tür çalışmanın ortadan kalması noktasına ulaşılacaktır. Bireysel düzlemde yapılacak sözleşmelerde prim miktarlarının arttırılması da bir yandan hekim aleyhine bir durum yaratırken, ondan hizmet alanların ödediği ücretlerin yükselmesine yol açabilir. Bu da hekimler arasında eşitsizlik yaratacak, farklı değerlendirmelere yol açacak, mesleki ve etik bakımından çatışmalara yol açacak bir durum olacaktır.

Tüm sağlık çalışanları özel ya da kamuya ait sağlık kuruluşlarında toplanma durumunda kalacaklardır. Büyük bir olasılıkla da bu kişiler yeniden kamu kesimine dönecek ve "part time" çalışmayı yeğleyeceklerdir. Bu ise tam gün çalışmaya ilişkin taleplere bir kez daha ket vuracak, kamuya ait sağlık kuruluşlarının kar getirecek işletmeler olması sürecini hızlandıracaktır.

Bir başka önemli nokta da bu tür sigortacılık konusunda deneyimli sigorta kuruluşlarının olmamasıdır Önceki taslakta söz konusu mesleki sorumluluk sigortasını yapacak sigorta kuruluşlarını net olarak tanımlanarak yalnız “kaza sigortası” yapan sigorta şirketlerine bu hak verilmekteydi. Bu da sorun yaratmaya aday bir durumdur. Çünkü konu itibariyle durum çok farklıdır. Kaza sigortalarında tazminatlar kazaya uğrayanın kim olduğundan bağımsız bir şekilde “kafa sayısına” göre “standart” olarak belirlenmektedir. Mesleki mesuliyet sigortasında böyle olursa, hizmet alan mağdur olacaktır. Özel şekilde belirleme durumunda da çok sayıda “iflas” eden sigorta kuruluşunun ortaya çıkması “kehanet” sayılmamalıdır.

Medeni hukuk ve borçlar hukuku ile ilgili düzenlemeler, sigorta şirketinin önerdiği tazminatı kabul etmeyenler için hâlâ mahkeme yoluyla “tazminat almayı” mümkün kılmaktadır. Bu durum da sigorta şirketlerinin her durumda eskiden olduğu gibi mahkeme yolunu kullanmasına neden olacak, bu ise mağduriyetin giderilmesi temel alındığında, mağdur olanı, şimdi olduğu gibi bir kez daha mağdur eden bir sürecin yaşanması sonucunu doğuracaktır.

Bilirkişilik kurumu ve değerlendirme

Sorumluluğun saptanması ve sigortanın ödeyeceği tazminatın belirlenmesi konusunda da tıpkı trafik sigortasında olduğu gibi bir tür uzman(eksper=bilirkişi) desteği gerekecektir. Bu noktada doğru değerlendirmelerin yapılabilmesi için gerçekten hekimliğin her tür uygulamasını bilen, bir yandan da zararı belirleme noktasında bilgisi olan gerçek uzmanlara gerek duyulacaktır.

Şimdiki durumda görev yapan resmi bilirkişilik kurumları bu noktada görevli ve yetkili olacaktır. Ancak bu kurumlarla ilgili gerek nitelik gerekse nicelik yönünden sıkıntılar olduğu unutulmamalıdır. Dolayısıyla bir süre sonra artan talebe yanıt verememe durumu da söz konusu olacaktır. Bu ise ya yeterli uzmanlığı olmayan yeni bilirkişilerin oluşmasına neden olacak, ya da beklenen sonuçların gecikmesi gibi bir duruma yol açacak, bunun olmaması için de kısa sürede ve yetrsiz değerlendirme sonucu verilen kararlarla sık olarak karşı karşıya kalınması durumu ortaya çıkacaktır.

Söz konusu fiillerin cezalandırılması ve tazminatla ilişkisi

Sanılanın tersine hekimlere ve sağlık çalışanlarına getirilen “mesleki sorumluluk sigortası” kötü, yanlış, kusurlu durumlardan kaynaklanan “cezai yargı süreçlerini” engelleyecek, hekimleri ve sağlık çalışanlarını kurtaracak bir süreç değildir. Dolayısıyla söz konusu sigorta sistemi yeni TCK ile belirlenen ağırlaştırılmış yaptırımlara karşı bir koruyucu kalkan değildir ve olamayacaktır da.

Önceki taslakta mevcut bulunan "Kanunlarda gösterilen ceza hükmü uygulanır” şeklindeki bazı düzenlemeler düşünüldüğünde mesleki mesuliyet sigortasının sağlık çalışanlarındaki bu yoldaki beklentilerinin ne kadar boş, dolayısıyla sigortaya yöneltme konusundaki çabaların da ne kadar “kandırmaya yönelik” olduğu anlaşılacaktır. Cezai soruşturmalar sonucunda gerek hürriyeti bağlayıcı cezalar, gerekse meslekten men şeklindeki yaptırımların da söz konusu olabildiği düşünüldüğünde, hekimlerin kendi geleceklerini garantiye alacak “sigorta” modellerinin peşine düşmeleri daha olası görünmektedir.

SONUÇ

Sağlık hizmetleri ve bu hizmet içinde gerçekleştirilen uygulamaları tanımlayan, bunları yapacak kişilerin nasıl, neye göre belirleneceğini, eğitim ve denetiminin nasıl yapılacağını, bunlara uymayanlarla ilgili yaptırımların uygulanmasına ilişkin kuralların belirleneceği yasalara gereksinim olduğu açıktır. Ancak bunların içinden ticari rant aktarımına yarayacak olanların cımbızla ayıklanıp ortaya konulması ve yasalaştırılmak istenmesi, toplum sağlığı ve esenliği ile tıp gibi bir uzmanlık alanının sahip olduğu değerler ve ilkelerle uygun olmayan bir tavırdır. Bu nedenle sağlık çalışanlarına getirilecek olan “mesleki sorumluluk sigortası” gönüllü bile olsa uygulamadaki hiç bir sorunu çözmeyecek, “palyatif” bile sayılamayacak bir önlemdir. Ülke gerçekleriyle birlikte düşünüldüğünde, bu uygulamanın kısa sürede beklenmedik yeni sorunlar yaratan ve bu nedenle vazgeçilen bir uygulama haline gelmesi olasıdır.

Önemli olan nokta gerçek sorunun ve nedenlerinin saptanması ve soruna taraflartın tümünün işbirliği ile çözüm bulunmasıdır. Sağlık hakkı temel ve onsuz olunamayacak bir hizmeti gerektirir. Dolayısıyla bu hakkın gerekleri tam olarak yerine getirilmeden, bu hakkın gereği hizmetlerin bir bölüğmüyle ilgili bir alanda yapılacak bir çözüm, bütünle birlikte düşünülmediğinde eksik dolayısıyla yanlış olacaktır.

03.07.2005